传播淫秽物品牟利罪（二）色情网站、淫秽直播类色情犯罪研究
本文分两部分：
第一部分：定罪量刑标准。
第二部分：如何争取无罪和罪轻的处罚。
网络色情犯罪案件，属于新型犯罪，与传统犯罪不同，我们律师要想在此类案件处理中，维护好涉案人员的合法权益，必须对此类案件有深入的研究。
张洪强律师办案经验总结，禁止转载复制。
第一部分：色情网站、淫秽直播平台类涉黄犯罪的定罪量刑标准。
此类网络涉黄犯罪取证难、定罪难、定性争议大。
1、被抓了，不一定被判刑。
①王某涉嫌黄色直播平台案件，因证据无法证实王某系涉案直播平台股东或者其参与平台经营管理、分红，检察院不起诉撤销案件。
②张某在“老司机”平台淫秽直播案， 无法查清违法所得数额及注册会员人数，被抓获后，不起诉撤案。
2、定性争议大，不同的办案人员可能有不同的判决结果。
①严某传播淫秽物品牟利案，一审被判10年，二审法院维持10年判决，再审后江苏省高级人民法院改判两年两个月。
②杨某“花狐”直播平台传播淫秽物品牟利案，一审被判十年，二审青岛中院由十年改判五年。
③何某LOLO直播案件，一审法院判决何某构成传播淫秽物品牟利罪，判决十年六个月，中山市中级法院经二审，将罪名改为组织淫秽表演罪，刑期改判为七年。
一、具体定罪量刑标准：
黄色网站、色情直播类犯罪常见的涉嫌罪名有：
1、传播淫秽物品牟利罪。
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2、组织淫秽表演罪。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
3、传播淫秽物品罪。传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二部分：如何争取无罪和罪轻的处罚。
一、掌握此类案件的专业知识。
此类案件，属于新型网络犯罪，与传统犯罪不同，证据都存储上网络上，易灭失和篡改，存在取证难、定罪难的特点。我们律师要想处理好此类案件，必须了解这类案件的特点，掌握此类案件的专业的知识。
（1）服务器和运营团队大部分在境外，很难查获。
（2）核心人员身份多重伪装溯源难。
（3）形成成熟的黑色产业链，多用境外聊天软件联系，追查难。
（4）涉黄网站、APP反复更换域名、换皮，取证难、并案难。
（5）直播人数、直播内容 、弹幕内容、评论、礼物记录难以取证查清。
（6）涉案金额难以确定，专业黑产支付团队的操作使得此类案件金额难以查清，此外，充值、刷礼物、打赏、卖卡密、私下收取红包、广告费、会员费等各项收入，除了难以查清外，还无法区分色情收入和其他收入。
二、争取事实不清、证据不足，争取不公诉、撤案、罪名不成立。
1、切断色情网站、直播app与犯罪嫌疑人的关联性证据。
我们律师在办理此类案件时，要掌握网站的追踪溯源的常见方法以及证据问题。大部分色情网站、涉黄直播平台在境外服务商租用服务器、域名，核心人员身份多重伪装溯源难，使用第四方支付平台或黑户进行资金交易，使得难以形成指控犯罪的证据链，尤其是在在暗网搭建色情网站、论坛，更是难以追踪溯源。
①审查电子证据：网络痕迹。服务器、域名，ip地址。
②审查资金链证据：使用第四方支付平台或黑户进行资金交易。
③人员链证据：人员组织架构是否查清。
网站开设者、运营者、家族长、涉黄主播。形成产业链。
2、争取将关键内容认定为事实不清，包括：
①图片数量是否查清。
②视频数量是否查清。
③数据流（点击量）是否查清。
④用户信息（注册会员数）是否查清。
⑤获利金额是否查清。
⑥直播人数、直播内容 、弹幕内容、礼物记录是否查清。
例如,王某等人案，公安机关指控王某某等人成立工作室，在网上下载淫秽视频，经过处理后将淫秽视频上传至该工作室开设的网站上,并以吸收会员收取会员费的方式牟利，共吸收会员500余人，最终争取到撤案不起诉，就是因为无法查清上传的视频数量、点击量、发展会员人数及获利金额。盖检公诉刑不诉〔2019〕17号。
二、如果不能争取到撤案和无罪，就要以专业思维争取最轻的处罚，争取能降低刑期和罚金。
1、从定性上争取最轻的罪名。
色情网站、淫秽直播类行为最常见的罪名有三个：①组织淫秽表演罪，②传播淫秽物品罪，③传播淫秽物品牟利罪。
三个罪名中，处罚最重的是第③个罪名传播淫秽物品牟利罪。例如LOLO直播平台淫秽直播案，主犯何某一审被判决构成传播淫秽物品牟利罪，判决有期徒刑十年六个月，何某不服，上诉，中山市中级法院二审后认为，对何某的罪名认定错误，改判为组织淫秽表演罪，刑期改为七年。
此案争取到改定罪名的原因是：
①淫秽主播在LOLO直播平台上的表演是即时性的，仅有当时在线观看的观众可以看到。
②在案证据未反映LOLO直播平台具有点播、回放或下载视频的功能，一旦淫秽表演者结束表演，观众即无法反复观看，亦无法转给他人观看，无法将淫秽视频二次传播。
所以，我们律师在办理此类案件时，要对涉案的网站、app的功能特性非常了解，并能真正理解传播淫秽物品牟利罪与组织淫秽表演罪的区别，两个罪名区别的关键是，淫秽内容是否是即时性的，是否具有点播、回放或下载视频的功能，是否能二次传播。
我们律师需要特别注意的是，现在很多淫秽色情网站、APP兼具有直播和云播功能，对于此种情况的案件，该如何争取到有利的定性考验着我们的智慧。
2、从注册会员数角度争取最轻的处罚。
会员制方式的色情平台， 注册会员人数的多少，直接关系到刑期的高低，如果构成传播淫秽物品牟利罪的，注册会员达二百人以上的就构成犯罪，注册会员1000人以上5000人以下的，3到10年有期徒刑，注册会员5000人以上的，10年以上有期徒刑无期徒刑。
要注意以下几个方面：
①服务器数据是否获取，很多网站以及APP的服务器在境外，警方无法查获，可能无法获取注册会员数的相关证据。
②对侦查机关通过远程勘验等方式获取到服务器数据的，要注意审查，是否存在重复IP注册会员的情况，是否存在注册会员数是否存在虚拟注册的情况。
③要注意注册会员数与充值金额的差距问题，如果差距过大，则可以说明，注册会员数存在虚假注册的情况。
杨某案件，公安机关通过远程勘验，抓取某色情平台服务器数据，证明该色情直播网站注册会员为7781人，一审法院根据该注册会员数，判决被告人十年有期徒刑，被告人不服，上诉称，实际注册会员也就一到两千，青岛中级法院经审理认为，因境外服务器关闭，公安机关在远程勘验过程中，未能对是否存在重复IP注册会员的情况进行勘验核实，不排除后台导出的注册会员人数存在虚拟注册的可能，中级法院认定该淫秽直播平台注册会员数无法确切认定，将被告人刑期由十年改判为五年。
3、从传播量、点击量角度争取最轻的处罚。
用户观看次数、点击量等证据关系到被告人刑期的高低，如果构成传播淫秽物品牟利罪的，实际被点击数达到一万次以上的就构成犯罪，五万次以上，二十五万次以下的，三到十年有期徒刑，点击量二十五万次以上的，十年以上有期徒刑无期徒刑。
所以，我们律师在办理此类案件时，一定要认真审查有关点击量、传播量证据，慎之又慎。
很多案件中，色情网站、APP的服务器都在境外，侦查机关无法获取服务器数据，没有服务器数据如何确定点击量。我们在办理案件时，要注意：
①远程提取服务器数据的程序的合法性的问题。 黎某等人色情平台案件，公安机关006号远程勘验记录，只有勘验人签字，没有见证人签字，程序违法，最终该证据被推翻，未被采纳。
②主播页面上的观众数是否有虚增。很多直播平台为了营造红火的假象会有虚增观众数的情况，有可能观众数是平台用机器人刷的虚假流量。
③网站页面显示的查看数、不能被简单认定为“实际点击数”。
在很多案件中，由于服务器在境外，查看次数一般难以查清，未经第三方鉴定，无法确定数量是否准确。
很多网站页面上显示的“查看次数”包含了自动播放次数、重复点击数、自点击数、无效点击数等，不能等同于为“实际被点击数”，在无法剔除同个IP重复点击的数量的情况下，无法计算实际被点击数。
例如：
①隆某、蒋某案件中，庐江县法院认为“因公诉机关提供的证据不能排除在手机APP平台中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故不能认定是被告人隆某、蒋某传播淫秽电子信息的“实际被点击数”。
②林某案件中，公安机关出具情况说明，可证实因未查扣到涉案网站的服务器，对点击量3285138次中是否存在重复点击无法排除，有效点击量无法统计，且被告人林某亦辩解对点击量3285138次如何统计不清，故法院认定点击量3285138次不宜作为定案依据。
4、降低违法所得的金额。
违法所得金额不只关系到刑期的高低，还牵扯到退赃金额以及罚金的多少。面对各种礼物记录和转账记录，公安机关很难查定其资金流水性质。
①龚某传播淫秽物品牟利罪一案，被告人龚某口供说自己经营涉案网站获利50万，一审法院根据口供认定龚某违法所得50万元，判决龚某有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。
二审青岛市中级法院认为，龚某有关经营网站获利50余万元的供述一方面没有客观证据等印证，另一方面也不能区分其中的合法收入与违法所得，青岛中院最终认定为：获利金额不清，将刑期由十年改判三年，将罚金由20万改判为10万元。
②杨某案件，杨某销售桃花岛、ROSE、COLCR等聚合平台的卡密，杨某自己口供承认，销售“卡密”5万余个，违法所得约4万余元，后杨某翻供，说自己没有这么多获利，最终法院认为，仅有被告人杨某的口供，没有其他证据证明，杨某的获利金额的供述不被采纳。
③陈某等人案件，检察院指控陈某违法所得350万，但陈某辩解，其有合法收入200万，违法所得只有150万，最终鹰潭市余江区法院认为检察院指控获利350万证据不足，根据有利于被告人的原则，按照其口供，认定其有合法收入部分，只认定违法所得150万元。
我们律师在办理案件时，要注意违法所得的证据要求，掌握降低违法所得的常见思路和技巧。
①要审查网站中是否含有正常视频，有些色情网站中含有正常影视视频，对于正常影视的的卡密收入、会员费、广告费等收入，不应算作违法所得。
②要审查直播APP中是否有正规直播间，正规直播间的打赏收入要从违法所得中扣除。是否有证据证明打赏的钱都流入涉黄直播间，还是流入正规直播间。
③色情主播的收入是在色播期间收到的打赏，还是在正常直播时收到的打赏。例如有些直播在直播大厅进行正常直播时也会收到很多打赏，对正常直播期间的收入，应该予以扣除。由于网红主播的直播收入非常可观，一旦以直播收入作为定罪依据，则很可能达到“情节严重”和“情节特别严重”。
例如，文某某在“亚洲热”“小师妹（小姐姐）”“小可爱”“大咖秀”“80（梦幻城）”“UT”等网络直播平台进行淫秽直播，在淫秽直播前文某某会先进行正常直播（如聊天、唱歌等），在此期间观众也会刷送礼物，等直播间观众多了之后才开始淫秽直播，珠海市斗门区法院认定，正常直播产生的收益，不应计算到其传播淫秽物品牟利的金额中。
此网络色情犯罪属于新型网络犯罪，与传统犯罪不同，我们律师要想在此类案件处理中，维护好涉案人员的合法权益，争取到无罪和罪轻，必须对此类案件有深入的研究，掌握此类案件的专业知识，如果我们没有接触过研究过这个圈子是很难了解这个圈子的运行机制以及特点，在和犯罪嫌疑人交流的时候可能就很难，很难形成一种配合的默契，可能无法找到案件的一些有利因素和证据的突破口。
作者：张洪强律师，专注于网络色情类犯罪辩护研究。
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